<대법원2018두60847, 2019.03.14., 국패>

① 이 사건 회사는 원고와의 계약에 따라 위 3년의 기간 동안 원고와 그 가족을 위하여 가구와 세간이 갖추어진 일본에서의 주거지와 승용차, 주차장 등 생활에 필요한 물품을 제공하였다. 원고는 2012년부터 2014년까지 일본에서 축구선수로 활동할 당시 대부분의 시간을 일본에서 보내면서 이 사건 일본주거지에서 머물렀다.

② 또한 이 사건 회사는 원고의 가족에게 한국과 일본 간 왕복항공권을 제공하였고, 2012년부터 2014년까지 원고의 아버지는 적게는 53일에서 많게는 112일까지, 어머니는 적게는 90일에서 많게는 129일까지 일본으로 건너가 원고와 함께 이 사건 일본주거지에서 생활하기도 하였다.

③ 이렇듯 이 사건 일본주거지는 원고의 단기체류를 위한 곳이 아니라 원고가 이 사건 회사와의 계약 기간 동안 계속 머물기 위한 주거장소로서 원고와 그 가족이 장기간 계속하여 실제 사용하기도 하였다.

□ 외국법인 사무실에서 거주한 경우 해당 사무실은 항구적 주거지에 해당함

<대법원2019두52953, 2020.01.16., 심리불속행, 국패>

<서울고등법원2019누30647, 2019.08.30., 국패>

원고는 카타르에 있는 이 사건 회사의 사무실에서 거주하고 있는데, 2005년부터 2019년 현재까지 대부분의 시간을 카타르에서 보내면서 이 사건 카타르 주거지에서 머물렀다. 원고의 장남인 이△△도 2012년부터 원고와 함께 이 사건 카타르 주거지에서 머무르기도 하였다. 따라서 이 사건 카타르 주거지는 원고의 단기체류를 위한 곳이 아니라 원고가 이 사건 회사에서 근무하는 동안 계속 머물기 위한 주거 장소로서 원고와 원고의 장남인 이△△는 장기간 계속하여 실제 사용하였다.

□ 임시가 아닌 언제든지 계속적으로 사용할 수 있는 거주지는 항구적 주거지에 해당함

<대법원2018두34367, 2018.05.15., 심리불속행, 국승>

<서울고등법원2017누69276, 2017.12.21., 국승>

<서울행정법원2013구합21274, 2014.06.27., 국승>

OECD 모델협약 주석서는 헌법 제6조 제1항에 의해 체결·공포된 조약이 아니고, 일반적으로 승인된 국제법규라고도 볼 수 없어 법적 구속력이 없다. 그러나 OECD 회원국 사이에 체결된 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 회원국 사이의 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다.

∙항구적 주거
OECD 모델협약의 주석서 제4조 주석 12, 13문단은 “거주지란 개인이 집(home)을 소유하거나 보유한 장소이다. 여기에서 집은 항구적, 즉 개인이 항구적으로 사용하기 위하여 집을 마련하고 유지한 곳이어야 하고, 반대로 잠시 머무를 의도임이 분명한 조건하에서 머무르는 특정한 장소는 집이 아니다. 이는 개인이 언제든지 계속적으로 사용할 수 있도록 집을 마련한 것으로, 체류이유 그 자체의 성질상 단기체류일 수밖에 없는 체류(관광여행, 사업여행, 교육여행, 학교과정 참석 등)를 위하여 마련된 것이 아니다.”라고 설명하고 있다. 따라서 항구적 주거란, 주관적으로는 단기체류 목적이 아니라 항구적으로 사용하기 위한 의도로 마련한 것이고, 객관적으로는 개인이 언제든지 계속 사용될 수 있는 주거의 형태를 갖춘 곳으로서, 가족이 있는 경우 가족이 생활을 형성하고 있는 근거지를 의미한다고 봄이 타당하다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 원고는 국내와 캐나다에 각각 장기거주를 목적으로 주택을 보유하고 있고, 실제로 상당기간 거주하였으며, 인근에 가족이 거주하고 있으므로, 양국에 항구적 거주지를 보유하였다고 봄이 타당하다.

<대법원2018두128, 2018.12.13., 국패>

원고는 1999년, 2000년에 우리나라 세법상 거주자인 동시에 미국 세법상 거주자에 해당하는데, 1992년경 미국으로 이주하여 그의 가족과 함께 항구적 주거를 형성하여 생활하였고, 사업목적상 우리나라에 체류하다가도 업무를 마치면 미국으로 돌아가 가족과 함께 거주하였으므로, 원고가 가족과 함께 거주한 항구적 주거는 미국에 있었다. 따라서 원고는 1999년․2000년에 한미조세협약 제3조 제2항에 따라 미국의 거주자로 간주된다.

☞ 청구인의 국내 체류기간이 1999년 282일, 2000년 약 300일 가까이 되고, 미국 체류일수는 1999년 78일, 2000년 54일에 해당함, 방학기간 가족이 일시적으로 한국을 방문한 사실 있음

□ 미국에 거주하고 있는 가족들과 함께 항구적으로 사용하기 위한 곳이므로 한·미 조세조약상 항구적 주거지는 미국에 있는 것으로 판단됨

<조심2014서0170, 2015.10.28. 인용>

거주자 판단과 관련한 행정소송 사례(서울행정법원 2010.5.27. 선고 2010구합8737 및 대법원 2011.4.14. 선고 2010두28946 판결)에서 한·미 조세조약상 ‘항구적 주거’라는 개념은 ‘개인이 그 가족과 함께 거주하는 장소’라는 판단기준이 있어 이러한 판단기준이 없는 미국 이외의 다른 나라와 체결한 조세조약에서의 ‘항구적 주거’ 판단기준과는 동일하지 않다고 판시한 바 있다.

이는 곧 한·미 조세조약상의 ‘항구적 주거’의 개념은 미국 이외의 다른 나라와 체결한 조세조약상의 ‘항구적 주거’ 개념과는 상이하므로 OECD 모델조세조약 주석서의 통상적인 해석에 따라 판단하면 안되고, OECD 모델조세조약 주석서의 통상적인 해석과 함께 추가적으로 ‘가족과 함께 거주하는 장소’라는 판단기준을 적용해야 한다는 것이다.

이중거주자인 청구인의 경우, 미국에서 거주하고 있는 집이 가족들과 함께 항구적으로 사용하기 위해 마련된 것으로 주거의 형태를 갖추고 있으며, 청구인의 가족들이 생활을 형성하고 있는 근거지에 해당하므로 청구인의 항구적 주거는 미국에 있다고 보이는 점, 반면 국내에는 가족과 항구적으로 거주하기 위하여 마련한 집이 없으며 가족들이 생활을 형성하고 있는 근거지도 없는 점 등에 비추어 청구인의 항구적 주거는 국내가 아닌 미국에 두고 있다 할 것이므로, 청구인은 한·미 조세조약상 미국 거주자로 판단된다.

☞ 처분청은 청구인이 국내법인의 대표이사로 국내 체류 시 청구인의 장모님 아파트에서 거주하였다고 주장함